Weit­ge­hend unbe­ach­tet von der Öffent­lich­keit hat der Gesetz­ge­ber, ver­steckt im Zwei­ten Füh­rungs­po­si­tio­nen­ge­setz („FüPoG II“) (sie­he hier­zu unse­ren Bei­trag vom 07.07.2021), auf den letz­ten Metern des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens auch einen Anspruch auf eine zeit­lich befris­te­te Aus­zeit von der Amts­ver­ant­wor­tung für GmbH-Geschäfts­füh­rer geschaf­fen, um die­sem Per­so­nen­kreis die Wahr­neh­mung von Mut­ter­schutz, Eltern­zeit, Pfle­ge­zeit oder eige­ner Gene­sung zu ermöglichen.

Der Bun­des­rat hat dem FüPoG II am 25.06.2021 zuge­stimmt, nach­dem zuvor bereits der Bun­des­tag das Gesetz ange­nom­men hat­te. Bereits am 6.1.2021 hat­te das Bun­des­ka­bi­nett den Geset­zes­ent­wurf zum FüPoG II beschlossen.

GmbH-Geschäfts­füh­rer haben Anspruch auf Mut­ter­schutz und Elternzeit

• Recht auf Wider­ruf der Bestel­lung: Der in § 38 GmbHG neu ein­ge­füg­te Absatz 3 (Par­al­lel­vor­schrift im AktG: § 84 Abs. 3 AktG) sieht vor, dass der Geschäfts­füh­rer um den vor­über­ge­hen­den Wider­ruf sei­ner Bestel­lung ersu­chen kann, wenn er wegen Mut­ter­schutz, Eltern­zeit, der Pfle­ge eines Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen oder Krank­heit sei­nen mit der Bestel­lung ver­bun­de­nen Pflich­ten vor­über­ge­hend nicht nach­kom­men kann und min­des­tens ein wei­te­res Organ­mit­glied bestellt ist. Das FüPoG II fin­det somit kei­ne Anwen­dung, wenn es nur einen ein­zel­nen Geschäfts­füh­rer gibt.
• Zuge­si­cher­te Neu­be­stel­lung: Recht­lich han­delt es sich um die Been­di­gung der Bestel­lung durch Wider­ruf ver­bun­den mit einer erneu­ten Bestel­lung. Bereits mit dem Wider­ruf der Bestel­lung ist dem Geschäfts­füh­rer die Neu­be­stel­lung nach Ablauf der Aus­zeit zuzu­si­chern. Die Neu­be­stel­lung erfolgt dann mit dem Ablauf der Aus­zeit. Es besteht die Mög­lich­keit, schon beim Wider­ruf der Bestel­lung die Neu­be­stel­lung auf­schie­bend bedingt auf den Ablauf der Aus­zeit zu erklären.
• Zeit­raum im Fall von Mut­ter­schutz: Im Fal­le des Mut­ter­schut­zes ori­en­tiert sich das GmbHG an den im MuSchG ent­hal­te­nen Schutz­fris­ten gemäß § 3 Abs. 1 und 2 MuSchG. Die­se Schutz­fris­ten sind für den Wider­ruf und die Zusi­che­rung der Wie­der­be­stel­lung maß­geb­lich, so dass sich im Regel­fall eine Aus­zeit von ins­ge­samt 14 Wochen ergibt. Soll­te sich die Schutz­frist auf­grund der Umstän­de gemäß des MuSchG ver­kür­zen oder ver­län­gern, ist der Beschluss zur Neu­be­stel­lung ent­spre­chend anzupassen. 
• Rege­lungs­be­reich des § 1 MuSchG: Hin­sicht­lich der Rege­lun­gen zum Mut­ter­schutz ist auf den zum 01.01.2018 neu gefass­ten § 1 des MuSchG hin­zu­wei­sen. Danach unter­lie­gen dem MuSchG nicht nur Arbeit­neh­mer, son­dern alle Per­so­nen in einem sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis. Damit umfasst das MuSchG zwar selbst schon den sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Geschäfts­füh­rer. Aller­dings ändert das MuSchG eben nichts an der wei­ter bestehen­den Organ­stel­lung und dem damit ein­her­ge­hen­den Pflich­ten- und Haftungsregime.
• Dar­le­gungs- und Beweis­last für GmbH-Geschäfts­füh­rer: Der Geschäfts­füh­rer hat dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, dass einer der genann­ten Fäl­le (Mut­ter­schutz, Eltern­zeit, Pfle­ge eines Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen oder Krank­heit) vor­liegt. Sofern es dies­be­züg­lich zu Rechts­strei­tig­kei­ten kommt, soll­te die Mög­lich­keit des Eil­rechts­schut­zes in Erwä­gung gezo­gen werden.
• Gel­tend­ma­chungs- und Umset­zungs­fris­ten: In § 38 Abs. 3 GmbHG sind kei­ne Ankün­di­gungs- oder Reak­ti­ons­fris­ten für den Wider­ruf der Bestel­lung vor­ge­se­hen. Die Geset­zes­be­grün­dung ver­weist ledig­lich dar­auf, dass ein sol­ches Gesuch nicht zur Unzeit erfol­gen darf und der Wider­ruf der Bestel­lung dann in ange­mes­sen kur­zer Zeit vor­zu­neh­men ist. Bei Berück­sich­ti­gung von ggf. rele­van­ten gesetz­li­chen Ladungs­fris­ten der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung soll­te eine Ankün­di­gungs­frist von zwei bis drei Mona­ten (vgl. sie­ben Wochen für Eltern­zeit nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG oder acht Wochen i.S.d. § 2a Abs. 1 Satz 1 Fami­li­en­pfle­ge­zeit­ge­setz für Pfle­ge­zei­ten von Ange­hö­ri­gen) für die Aus­zeit vom Geschäfts­füh­rer­amt ange­strebt werden.

Recht­li­che Folgen

• Befrei­ung von Haf­tungs­ri­si­ken wäh­rend des Wider­rufs: Durch die Rege­lung eines Rechts auf und der Mög­lich­keit zum Wider­ruf der Bestel­lung wird gewähr­leis­tet, dass der Geschäfts­füh­rer wäh­rend der ​„Aus­zeit“ voll­stän­dig von allen Pflich­ten und Haf­tungs­ri­si­ken befreit ist. 
• Ergän­zen­de ver­trag­li­che Rege­lun­gen: Aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung bleibt es den Betei­lig­ten unbe­nom­men, ver­trag­li­che Rege­lun­gen zu tref­fen, die dem Geschäfts­füh­rer für den Zeit­raum der ​„Aus­zeit“ bestimm­te Rech­te gewäh­ren, wie etwa den Zugang zu Infor­ma­tio­nen, die Ein­sicht­nah­me in E‑Mails oder den Zugang zu den Geschäfts­räu­men. Die Fol­gen ent­spre­chen­der Ver­ein­ba­run­gen wie etwa­ige Haf­tungs­ri­si­ken soll­ten von den Betei­lig­ten bei deren Abschluss im jewei­li­gen Ein­zel­fall geprüft werden.
• Anmel­dung zum Han­dels­re­gis­ter: Der Wider­ruf und die erneu­te Bestel­lung sind gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG (§ 81 Abs. 1 AktG) zum Han­dels­re­gis­ter anzu­mel­den. Hier­durch wird die not­wen­di­ge Trans­pa­renz des vor­über­ge­hen­den Aus­schei­dens des Geschäfts­füh­rers her­ge­stellt und dem Infor­ma­ti­ons­be­dürf­nis des Rechts­ver­kehrs Rech­nung getragen.

Fris­ten

Die neu­en Regeln für die ​„Aus­zeit“ gel­ten ab Inkraft­tre­ten des Geset­zes. Dies ist anders als bei der Min­dest­be­tei­li­gung, wo die Über­gangs­fris­ten zwi­schen Inkraft­tre­ten und Anwen­dungs­be­ginn auf den letz­ten Metern des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens von rund acht auf zwölf Mona­te ver­län­gert wurden.

Fazit

Wäh­rend im Zusam­men­hang mit dem FüPoG II häu­fig nur die Frau­en­quo­te im Fokus steht, soll­ten die Ände­run­gen zu den befris­te­ten Aus­zei­ten nicht ver­nach­läs­sigt werden.

Künf­tig wird es GmbH-Geschäfts­füh­rern erleich­tert, Aus­zei­ten nicht nur für Mut­ter­schutz, son­dern auch bei Eltern­zeit, Pfle­ge von Ange­hö­ri­gen oder aber im Fall von Krank­heit zu neh­men und sich danach wie­der neu bestel­len zu lassen.

Anstel­lungs- und Dienst­ver­trä­ge für GmbH-Geschäfts­füh­rer soll­ten im Hin­blick auf das FüPoG II ange­passt und eine Klau­sel auf­neh­men, die eine Frist für die Gel­tend­ma­chung und Inan­spruch­nah­me der ​„Aus­zeit“ vor­sieht. Eine sol­che Klau­sel hät­te den Vor­teil, dass die Gesell­schaf­ten bes­ser pla­nen und gege­be­nen­falls auch einen Ersatz­ge­schäfts­füh­rer bestel­len können.