OLG München:
Formwirksame Beurkundung eines Verschmelzungsvertrags durch österreichischen Notar
Entscheidung
Das OLG München (Beschluss vom 07.05.2026 – 34 Wx 40/26 e) hat entschieden, dass ein Verschmelzungsvertrag auch von einem österreichischen Notar formwirksam gemäß § 6 UmwG beurkundet werden kann.
Hintergrund
Ein Verschmelzungsvertrag bedarf, ebenso wie die Zustimmungsbeschlüsse der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger, zu seiner Wirksamkeit der notariellen Beurkundung (vgl. §§ 6, 13 UmwG). Umstritten ist schon lange, ob auch eine Beurkundung durch einen ausländischen Notar möglich ist.
Das OLG München hat dies jüngst bejaht, zumindest für den Fall der Beurkundung durch einen österreichischen Notar. Denn die Beurkundung durch einen österreichischen Notar sei als gleichwertig anzusehen. Eine Gleichwertigkeit ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn die Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrecht entspricht. Maßgeblich ist insoweit die abstrakte Ausgestaltung des ausländischen Verfahrens.
Der österreichische Notar ist wie sein deutsches Pendant Träger eines öffentlichen Amts, unabhängig, keiner staatlichen Weisung unterworfen und zur Neutralität verpflichtet. Das Beurkundungsverfahren ist in beiden Ländern ähnlich ausgestaltet. Der Notar hat sich jeweils von der Identität der Beteiligten zu überzeugen, die Niederschrift ist jeweils zu verlesen, zu genehmigen und von den Beteiligten und dem Notar zu unterzeichnen und den Notar trifft in beiden Ländern die Pflicht, die Beurkundung von gesetzes- und sittenwidrigen Rechtsgeschäften abzulehnen.
Da die Gleichwertigkeit zu bejahen ist, konnte auch offenbleiben, ob auf den Verschmelzungsvertrag als strukturrelevante Maßnahme im Gesellschaftsrecht das so genannte Ortsstatut oder das Wirkungsstatut Anwendung findet.
Kein Einwand sei hingegen, dass der österreichische Notar nicht über die erforderlichen Kenntnisse des deutschen Rechts verfügt und daher die materielle Richtigkeit des Verschmelzungsvertrags nicht gewährleisten könne. Denn § 17 BeurkG, wonach der Notar die Beteiligten unter anderem über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren soll, stellt nach herrschender Meinung lediglich eine Sollvorschrift dar, auf die die Beteiligten verzichten können. Einem Verzicht steht es aber gleich, wenn die Parteien einen ausländischen Notar aufsuchen, bei dem sie eine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts und damit eine umfassende Belehrung gar nicht erwarten können. Auch sei der damit zwar verbundene Verlust der Richtigkeitsgewähr hinnehmbar, weil dieser sowieso nur die notarielle Vorprüfung betrifft, an deren Ergebnis das Registergericht im Übrigen nicht gebunden ist.
Das OLG München hat keine abschließende Entscheidung in der Sache getroffen, sondern die Sache an das Registergericht zurückverwiesen, damit es insbesondere noch den Inhalt des Verschmelzungsvertrags prüfen kann.
Praxishinweise
Die Entscheidung des OLG München ist aus der Sicht der Unternehmenspraxis zu begrüßen. Eine Auslandsbeurkundung wird insbesondere aus Kostengründen in Betracht gezogen. Abzuwägen ist auf der einen Seite die mögliche Kostenersparnis, auf der anderen Seite die Frage der Rechtssicherheit, insbesondere also, ob auch bei einer Beurkundung im Ausland die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister sicher gewährleistet werden kann. Zu beachten ist aber, dass die Entscheidung ausdrücklich nur zur Beurkundung in Österreich ergangen ist und, wenn man vielleicht einmal von der Schweiz absieht, nicht ohne weiteres auf andere Länder übertragen werden kann. Darüber hinaus ist auch nicht gesichert, dass sich die Registergerichte außerhalb des OLG-Bezirks München der Entscheidung anschließen werden. Gebunden daran sind sie nicht. Solange also eine Bestätigung durch andere Gerichte aussteht, bleibt den betroffenen Gesellschaften und ihren Beratern in anderen OLG-Bezirken kaum eine andere Wahl als eine Vorabstimmung mit dem Registergericht zu suchen, wenn sie den Weg über eine Auslandsbeurkundung gehen wollen.
Bei kleineren Verschmelzungen wird der mit der Beurkundung im Ausland verbundene Aufwand – außer vielleicht in grenznahen Regionen (zum Beispiel Bayern/Österreich) – in aller Regel auch kaum lohnen, weil die Kostenersparnis zu gering sein wird. Als Gestaltungsalternative kommt die Auslandsbeurkundung daher vor allem in großvolumigen Fällen in Betracht, etwa wenn im Rahmen eines Konzerns eine ganze Reihe von Beteiligungen verschmolzen werden sollen, insbesondere wenn die Gesellschaften über hohe Aktivwerte in der Bilanz verfügen, weil sich hiernach der Gegenstandswert für die Beurkundung bemisst.
Die Ausführungen des OLG München gelten nicht nur für die Verschmelzung, sondern lassen sich ohne weiteres auf die weiteren im UmwG genannten Umwandlungsmaßnahmen (insbesondere Spaltung und Formwechsel) übertragen.
