BGH:
Zulässigkeit von Schadenspauschalierungsklauseln im Kartellrecht
Entscheidung
Mit seinem Urteil vom 10.02.2021 (KZR 63/18, NZBau 2021, 404 ff.) hat der BGH im Kartellrecht neue Maßstäbe gesetzt: Schadenspauschalierungsklauseln für Kartellrechtsverstöße sind zulässig und können künftig in die Auftragsbedingungen mit aufgenommen werden. Der Senat gibt auch konkrete Anweisungen, wie die Pauschalierungsklauseln ausgestaltet sein müssen, um AGB-konform zu sein. Liegt diese Übereinstimmung mit AGB-Recht vor, wird die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des Schadens zugunsten des geschädigten Auftraggebers umgekehrt und dem Auftragnehmer (Kartellrechtstäter) auferlegt. Gelingt es diesem nicht, einen niedrigeren als den pauschalierten Schaden zu beweisen, muss er sich an dem pauschalierten Betrag festhalten lassen.
Hintergrund
Der Entscheidung lag eine Klage der Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) auf kartellbedingten Schadensersatz zugrunde, die sich auf eine in den „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ enthaltene Pauschalierungsklausel (5 % der Anspruchssumme) stützte.
Die BVG (Auftraggeberin) hatte unter anderem im Wege der Ausschreibung Schienenmaterial von einem Auftragnehmer erworben, der nach den Feststellungen des Bundeskartellamts (BKartA) Teil eines Schienenkartells war. Aufgrund der Preisabsprachen in diesem Kartell zahlte die BVG überhöhte Preise für die erhaltene Ware.
Der Vorteil von Schadenspauschalierungsklauseln liegt insbesondere darin begründet, dass die Höhe des entstandenen Schadens durch kartellrechtliche Praktiken im Einzelfall schwierig zu bemessen und nachzuweisen ist.
- Zulässigkeit von Schadenspauschalierungsklauseln: Der BGH sah die Verwendung einer Klausel, die eine Schadenspauschale in Höhe von 5 % bis maximal 15 % des vertraglich vereinbarten „Rechnungswerts“ festlegt, im unternehmerischen Geschäftsverkehr als zulässig an. Darin sei angesichts der Besonderheiten des kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs keine unangemessene Benachteiligung des an einem Kartell beteiligten Auftragnehmers zu erkennen. Sofern keine besseren Erkenntnisse vorlägen, genüge eine Bezugnahme auf ökonomisch fundierte allgemeine Analysen kartellbedingter Aufschläge. Dem Vertragspartner muss nach Ansicht des Senats in der Klausel aber der Nachweis eines fehlenden oder niedrigeren Schadens (als der pauschalierte Schaden) eingeräumt sein.
- Anwendungsbereich: Der Anwendungsbereich ist nicht auf Abreden beschränkt, die sich unmittelbar auf die konkrete Auftragsvergabe beziehen, sondern umfasst auch generelle Absprachen zwischen Wettbewerbern, die aus Anlass zukünftiger Auftragsvergaben getroffen werden und darauf gerichtet sind, für diese Auftragsvergaben den wettbewerblichen Preisbildungsmechanismus ganz oder teilweise außer Kraft zu setzen.
- Höhe zwischen 5 bis 15 % zulässig: Der Senat erkennt an, dass die Bezifferung eines Schadens, der aus einem Verstoß gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen resultiert, regelmäßig mit erheblichen tatsächlichen Schwierigkeiten und zudem oftmals mit großem sachlichen und finanziellen Aufwand verbunden ist. Daher geht der Senat davon aus, dass in Abwesenheit von spezifischen Untersuchungen Prozentsätze zwischen 5 % und 15 % der Abrechnungssumme zulässig sind. Vor dem Hintergrund der Schwierigkeiten der Schadensberechnung im Kartellschadensersatzrecht fällt die Bemessung hier deutlich höher aus als im Vertragsrecht.
Für den Fall, dass der Vertragspartner gegen das Kartellrecht verstößt, können Pauschalierungsklauseln in den AGB eine Lösung sein
Praxistipp
Im Falle von Ausschreibungen (für Waren, Dienstleistungen oder Produkte) empfiehlt sich künftig also zu prüfen, ob unter Beachtung der Vorgaben des BGH entsprechende Schadenspauschalierungsklauseln formuliert werden können. Der Rahmen für die Höhe der Schadensbezifferung von 5 % bis 15 % der Abrechnungssumme ist nun bereits vorgegeben. Positiv für den Verwender ist die Verlagerung des Risikos für den Nachweis der Schadenshöhe auf den Kartellanten.
