BGH:
Bera­tungs­ver­trag über Ange­le­gen­hei­ten der AG zwi­schen Unter­neh­men eines Auf­sichts­rats und die AG bera­ten­dem Drittunternehmen

Ent­schei­dung

Die Grund­sät­ze der §§ 113, 114 AktG zum Vor­be­halt und zur Kon­trol­le von Ver­trä­gen der Auf­sichts­rats­mit­glie­der sind auch zu beach­ten, wenn ein Bera­ter­ver­trag zu Ange­le­gen­hei­ten der AG nicht unmit­tel­bar mit der AG abge­schlos­sen wur­de, son­dern mit einem Dritt­un­ter­neh­men, das sei­ner­seits die AG betreut. So ent­schied der BGH und erklär­te den streit­ge­gen­ständ­li­chen Bera­ter­ver­trag für nich­tig – die vom Auf­sichts­rats­mit­glied und der Gesell­schaft ein­ge­nom­me­nen Hono­ra­re aus dem Bera­ter­ver­trag muss­ten zurück­ge­zahlt wer­den (BGH, Urteil vom 22.06.2021II ZR 22520).


Hin­ter­grund

Die Klä­ge­rin ist Ver­mö­gens­ver­wal­te­rin der P‑AG und betreut die­se bei Kapi­tal­maß­nah­men. Die Beklag­te zu 1 ist eine GmbH, die auf die Bera­tung bei Kapi­tal­markt­trans­ak­tio­nen spe­zia­li­siert ist.

Der Beklag­te zu 2 ist Geschäfts­füh­rer und allei­ni­ger Gesell­schaf­ter der Beklag­ten zu 1 und Mit­glied des Auf­sichts­rats der P‑AG.

Die P‑AG schloss zunächst mit der Beklag­ten zu 1 (GmbH) einen Bera­tungs- bzw. Ver­mitt­lungs­ver­trag über die Erbrin­gung von Kapi­tal­markt­dienst­leis­tun­gen (im Fol­gen­den: Bera­tungs­ver­trag). Die Beklag­te zu 1 ver­mit­tel­te in der Fol­ge meh­re­re Bera­tungs­ter­mi­ne mit Unter­neh­men und erhielt dafür ein Hono­rar. Im Mai 2016 kün­dig­te die Klä­ge­rin den Bera­tungs­ver­trag fristlos.

Im Juli 2016 unter­brei­te­te der Vor­stand der P‑AG dem Beklag­ten zu 2 (Geschäfts­füh­rer) gegen Zah­lung eines Hono­rars ein Ange­bot: Danach soll­te er unter ande­rem an einer Auf­sichts­rats­sit­zung der P‑AG teil­neh­men, an der Bestel­lung einer bestimm­ten Per­son als Vor­stands­mit­glied mit­wir­ken und nach Beschluss­fas­sung in der Auf­sichts­rats­sit­zung mit sofor­ti­ger Wir­kung sei­nen Rück­tritt als Auf­sichts­rats­mit­glied erklä­ren. Der Beklag­te zu 2 nahm das Ange­bot an. Die Klä­ge­rin über­wies in der Fol­ge ins­ge­samt 14.300 Euro an die bei­den Beklagten.

Der BGH sprach der Klä­ge­rin einen Rück­for­de­rungs­an­spruch gegen die Beklag­ten zu:

  • Bera­tungs­ver­trag nich­tig: Der Senat ent­schied zunächst, dass der Bera­ter­ver­trag wegen eines Ver­sto­ßes gegen § 113 AktG nicht geneh­mi­gungs­fä­hig und damit gemäß § 134 BGB nich­tig ist.
  • Rück­zah­lung von Gesell­schaft und Auf­sichts­rats­mit­glied: Zudem rich­tet sich der Anspruch auf Rück­zah­lung der Hono­ra­re nicht nur gegen das Mit­glied des Auf­sichts­rats, son­dern auch gegen die ihm zuzu­rech­nen­de Gesell­schaft als Emp­fän­ge­rin der Ver­gü­tung. Der BGH begrün­det das mit dem Schutz­zweck der §§ 113, 114 AktG.
  • Rege­lungs­zweck der §§ 113, 114 AktG: Nach § 113 AktG ist die Ent­schei­dung über die Ver­gü­tung der Auf­sichts­rats­mit­glie­der, soweit dies nicht bereits in der Sat­zung gere­gelt ist, allein der Haupt­ver­samm­lung vor­be­hal­ten (Grund: kei­ne Selbst­be­die­nung“ der Auf­sichts­rats­mit­glie­der; und der Vor­stand soll nicht über die Ver­gü­tung der Mit­glie­der sei­nes Über­wa­chungs­or­gans befin­den). Dies flan­kiert auch § 114 AktG: Die zwi­schen Vor­stand und ein­zel­nen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern aus­ge­han­del­ten Ver­trä­ge (ins­be­son­de­re Bera­tungs­ver­trä­ge) wer­den der Zustim­mung des Auf­sichts­rats und damit einer zwin­gen­den prä­ven­ti­ven, die Offen­le­gung des Ver­trags gegen­über dem Auf­sichts­rat vor­aus­set­zen­den Kon­trol­le unter­wor­fen. Der betref­fen­de Ver­trag darf kei­ne ver­deck­te Son­der­zu­wen­dung zum Gegen­stand haben, wel­che die Gefahr einer unsach­li­chen Beein­flus­sung der Kon­troll­tä­tig­keit des Auf­sichts­rats­mit­glieds mit sich bringt.
  • Auch mit­tel­ba­re Kon­stel­la­tio­nen erfasst: Das gilt auch, wenn ein Unter­neh­men, des­sen allei­ni­ger Gesell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer ein Mit­glied des Auf­sichts­rats einer Akti­en­ge­sell­schaft ist, einen Ver­trag zur Bera­tung in Ange­le­gen­hei­ten der Akti­en­ge­sell­schaft nicht unmit­tel­bar mit die­ser, son­dern mit einem Dritt­un­ter­neh­men schließt, das sei­ner­seits die Akti­en­ge­sell­schaft berät. Nach dem BGH macht es somit kei­nen ent­schei­den­den Unter­schied, ob das Auf­sichts­rats­mit­glied den Ver­trag im eige­nen Namen oder im Namen einer von ihm als allei­ni­gem Gesell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer geführ­ten GmbH abschließt, über die er mit­tel­bar die aus­be­dun­ge­ne Ver­gü­tung erhält.
  • Gefah­ren durch Hono­rar­zah­lun­gen: Bei der Zwi­schen­schal­tung eines Dritt­un­ter­neh­mens auf der Sei­te der Akti­en­ge­sell­schaft besteht zum einen die Gefahr, dass der Auf­sichts­rat mit­tel­bar eine Ver­gü­tung für Tätig­kei­ten erhält, die bereits von der zur Über­wa­chungs­auf­ga­be des Auf­sichts­rats (zum Bei­spiel Ver­gü­tung für Teil­nah­me an Auf­sichts­rats­sit­zun­gen) umfasst wer­den. Eben­so besteht die Gefahr einer unsach­li­chen Beein­flus­sung des Auf­sichts­rats­mit­glieds durch die mit­tel­ba­re Gewäh­rung einer Son­der­ver­gü­tung, wenn der Vor­stand die Ver­gü­tung ohne Kon­trol­le durch den Auf­sichts­rat nicht unmit­tel­bar an das Auf­sichts­rats­mit­glied, son­dern an ein Dritt­un­ter­neh­men zahlt.


Fazit

Der BGH erläu­tert selbst, wie ein Bera­tungs­ver­trag aus­ge­stal­tet sein muss, um mög­li­che Umge­hun­gen des § 113 AktG zu ver­hin­dern: Er ermög­licht ein­deu­ti­ge Fest­stel­lun­gen dar­über, ob die zu erbrin­gen­de Leis­tung außer- oder inner­halb des organ­schaft­li­chen Pflich­ten­krei­ses des Auf­sichts­rats­mit­glieds liegt und ob der Ver­trag dar­über hin­aus kei­ne ver­deck­ten Son­der­zu­wen­dun­gen, etwa in Form einer über­höh­ten Ver­gü­tung, ent­hält. Ansons­ten sind nur Dienst- oder Werk­ver­trä­ge zuläs­sig, die nicht in den Auf­ga­ben­be­reich des Auf­sichts­rats fal­len.
Zugleich erteilt der BGH aber auch Gestal­tun­gen, die mit­tel­bar eine Umge­hung des Schutz­zwecks der §§ 113, 114 AktG bewir­ken, eine Absa­ge. Nach dem Senat war auch uner­heb­lich, ob es sich bei der ver­trag­li­chen Kon­struk­ti­on um eine bewuss­te Umge­hung han­del­te. Vor­satz oder gar Absicht der Betei­lig­ten ist für eine Anwend­bar­keit der §§ 113, 114 AktG nicht erforderlich.

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